Le 6 janvier dernier, l'honorable Michel Dubois j.c.q. rendait une décision(1) en matière d'adoption d'un enfant issue d'un contrat de mère porteuse. Il avait été appelé à décider si la conjointe du père biologique de l'enfant, qui était à l'origine du projet de mère porteuse, pouvait adopter l'enfant. Confronté à l'illégalité du projet, le juge rejeta la demande d'adoption, tout en reconnaissant que sa décision n'allait pas nécessairement dans le même sens que celui du meilleur intérêt de l'enfant.

Les faits sont relativement simples. Après plusieurs tentatives pour avoir un enfant, un couple a décidé d'avoir recours aux services d'une mère porteuse. La mère porteuse a été sélectionnée parce qu'elle avait déjà plusieurs enfants et avait été mère porteuse dans le passé. La décision fut prise d'utiliser l'insémination artificielle en fécondant l'ovule de la mère porteuse avec le sperme du père. La somme de 20 000$ a été versée à la mère porteuse pour couvrir les inconvénients et dépenses liés à la gestation du bébé. Tel que prévu, deux jours après la naissance de l'enfant, la mère porteuse a remis l'enfant à son père biologique et sa conjointe. Cependant, au registre de l'état civil, seul le nom du père apparaît comme lien de filiation, la mère biologique n'étant pas inscrite.

Au Québec, toute entente par laquelle une femme s'engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d'autrui est nulle de nullité absolue (2). Une loi fédérale (3) vient par ailleurs encadrer les contrats de mère porteuse dans les provinces où ils sont permis. Par exemple, cette loi interdit de rémunérer la mère porteuse, sauf en ce qui concerne le remboursement des dépenses qu'elle aurait encourues (4).

Les règles en matière d'adoption prévoient que l'adoption ne peut avoir lieu que dans l'intérêt de l'enfant et aux conditions prévues par la loi (5). Pour le juge, les conditions prévues par la loi incluait le contexte particulier du projet parental et permettre l'adoption dans ce contexte légaliserait indirectement les contrats de mère porteuse. L'intérêt de l'enfant et son droit d'obtenir une filiation maternelle n'étaient pas suffisants pour mettre de côté les règles d'ordre public qui interdisent les contrats de mère porteuse. La demande d'adoption fut donc rejetée. Le juge reconnaît cependant que, dans les faits, l'enfant continuera à vivre avec la conjointe du père biologique malgré sa décision.

Cette décision soulève d'importantes questions relativement au contrat de mère porteuse et à l'intérêt des enfants nés de ces contrats. En effet, suivant cette décision, puisque le droit interdit les contrats de mère porteuse, l'enfant se retrouve avec la seule filiation que ses parents biologiques lui ont reconnue ; soit celle du père. Ainsi, advenant le décès du père, l'enfant se retrouvera orphelin et des procédures additionnelles devront être entreprises pour que l'enfant soit confié à des tuteurs. Bien sûr, le père pourrait désigner sa conjointe comme tutrice en cas de décès. Par ailleurs, advenant la séparation du couple, la conjointe devra entreprendre d'autres procédures afin de pouvoir continuer à voir l'enfant. Dans de tels scénarios, la conjointe se retrouverait dans une situation où elle aurait moins de droits que les membres de la famille du père de l'enfant. Est-ce qu'un juge reconnaîtrait à ce moment des droits à la conjointe ?
L'on peut également se demander si la situation serait la même si la conjointe était la véritable mère biologique de l'enfant. Il existe en effet des situations où la mère porteuse n'est pas la mère biologique de l'enfant ; elle porte alors un enfant créé in vitro au moyen des gamètes des parents biologiques. La mère biologique aurait-elle alors moins de droits que le père ?

Bien qu'il soit impossible de connaître le nombre exact d'enfants qui naissent chaque année de mère porteuse, il nous faut reconnaître que cette réalité existe bel et bien. Nous devons alors nous poser la question suivante : devrait-on continuer d'interdire les contrats de mère porteuse ? Et dans l'affirmative, devrait-on prévoir ce qui adviendra des enfants issus de tels contrats ? Une fois l'enfant né, le fait de lui donner une filiation maternelle devrait-il l'emporter sur les autres considérations?

En considérant les impacts de cette décision et le vide juridique entourant le sort des enfants issus de tels contrats, la nécessité de tenir un débat public, allant au-delà des considérations légales, s'impose.